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你被“劳务派遣”了吗?

发布时间:2018-12-27来源:南方周末 作者: 点击:

直到被解雇时,对于自己的劳动关系,陈默仍感到迷惑不解:她在公司连续工作了七年,可依照劳动合同,陈默跟公司毫无关系。现实是,公司解除了她的劳动合同,也不支付一分钱的赔偿金。

陈默经历的这种悖论式劳动关系,缘于一种劳动力市场上日渐流行的用工方式——“真派遣、假外包”服务。其做法是:企业让原本自己招聘和使用的员工,以项目合作的名义,与一家或几家“外服”公司签订劳动合同,这样便将用工风险转移到“外服”公司。后者则“拿人钱财,替人消灾”,利用自己与劳动部门的良好关系和娴熟的诉讼技巧,来应对可能的劳动纠纷。

身处这一用工模式下的劳动者,实际是被当成项目“发包”和“外包”。由于身处法律边缘地带,他们经常面临维权无门的困境,因此曾被形容为另一种意义上的“包”身工。

1
被杀死的“杀手”

37岁的陈默是两个孩子的妈妈。和许多学历不高的上海女孩一样,十多年前,她跨入了化妆品销售行业,成为一名“美容顾问”,英文简称为BA。

陈默为之服务的爱茉莉太平洋贸易有限公司(以下简称“爱茉莉”)是一家外资企业。作为一名BA,陈默最早于2004年加入爱茉莉,中间曾因生小孩离开,2008年回到公司。在爱茉莉,有这样年资的BA屈指可数。

在销售行业,能力超强、业绩突出的销售员被称为“杀手”。陈默曾是爱茉莉一个出名的“杀手”,获得过公司“最佳BA”称号。不过,从2015年3月开始,陈默就感觉在公司不再受欢迎。她先是被撤销了店长职务,接着BA级别也由资深1级降到3级,基本待遇缩水了三分之一,与新招聘的BA相同。

陈默被处罚的理由,是“未经公司及商场允许擅自在‘三八’活动期间出游”。但陈默辩称,她其实已向自己的主管请了假。在公司的《员工手册》中,也没有因“擅自出游”就可以作出如此处罚的规定。

公司没有听从陈默的辩解。

在陈默看来,公司这样做的目的,就是要逼她辞职。

爱茉莉的《员工手册》中有这样一条规定:不服从柜长、主管及公司的工作和柜台分配的,将被处以“违纪解除劳动合同”。

陈默并没有离开——以她现在的年龄,找一份新工作并不容易。陈默提供的数据表明,在新分配的柜台,陈默到来后的半年中,销售总业绩同比提高了80%。其中陈默个人的业绩占70%。

在解雇陈默的“沟通会”上,爱茉莉人事部门杨先生也认可陈默的销售表现。但出色的业绩并没能挽救陈默。半年之后,她的一次匿名举报行为,让公司找到了解聘她的理由。

2015年10月4日,陈默的主管戴女士在爱茉莉一个员工微信群里通报了一个“重要事情”,称公司收到一封“匿名投诉信”,投诉某柜长存在违纪现象并提供了相应的证据,但公司管理层认为“证据还不够充分”,“希望匿名者能以真实身份为自己的投诉做指证人”。

匿名投诉人正是陈默。她对南方周末记者说,因为发现有的柜台存在“拼单套现”(“拼单套现”是销售行业一种常见的员工舞弊现象)等问题,她向爱茉莉高层发了匿名举报信。“公司有规定,在目睹组织或员工的不道德行为或认识到潜在的不道德行为时,必须举报。”陈默说。

但现在,陈默发现,她的上级更在意谁是举报人。

陈默站了出来。她分别在微信群和朋友圈贴出了部分与举报有关的证据。其中包括一张销售单据,上面有七名顾客的姓名和VIP卡号。

这些微信被公司一一作了公证。10天后,在另一个微信群里,戴女士在跟下属的对话中,暗示陈默是爱茉莉的一颗“炸弹”。一个下属说:“不拆以后都要连累被炸”,戴女士回应:“××,拆弹是很危险的知道吗……”

一周后,陈默收到一张“通知函”,要求其收到通知后立即删除微信上所发的相关内容,并于10月28日到公司进行谈话,届时将对其此次行为作出处理。

陈默删掉了那些信息,但她在爱茉莉的命运已经注定。

2
“您的一切利益均不受影响”

约陈默谈话的并非是爱茉莉,而是“上海申馨市场营销服务有限公司”(以下简称申馨公司)。陈默一共曾来过这家公司两次。上一次是半年前,当时她花了不到五分钟,在这里签下了自己的新劳动合同。

陈默和其他一些BA一样,一直习惯把像申馨这样的外服公司称作“第三方”。她说,这也是公司通知她们改签合同时的说法。

根据劳动合同上的文字表述,作为一名BA,陈默的劳动关系绕了一个大圈子:先是申馨公司与爱茉莉签订了一个“服务合同”,然后选定陈默参加这个“服务项目”。合同中特别强调,申馨公司才是陈默的唯一雇主,陈默代表申馨公司为“服务单位”(指爱茉莉)提供相关服务,并不意味着与“服务单位”之间存在任何雇佣关系。

按爱茉莉人事部门杨先生的说法,爱茉莉的BA总共有五千余名。

但是,一直到被解聘,陈默仍习惯性地认为爱茉莉才是她的公司。事实上,7年前——《中华人民共和国劳动合同法》刚刚生效之际——陈默就与爱茉莉签了劳动合同。她的工资和社保也一度由爱茉莉发放和缴纳。这种情况一直持续到2011年。

2011年,一家劳务派遣公司——上海力加力企业管理服务有限公司(以下简称“力加力”)——开始介入陈默与爱茉莉的劳动关系。

“劳务派遣”是被写入劳动合同法的一种用工方式,其特点是“雇者不用,用者不雇”:劳务派遣公司与派遣劳工订立劳动合同,并支付报酬,把劳动者派向用工单位,由后者管理使用,并支付给劳务派遣公司相关服务费。

力加力成立于2007年初,工商档案显示,该公司成立时的注册资本为100万元,法定代表人是叫“白冰青”。公司住所地是上海虹口足球场二楼平台的一间出租房。

根据该公司官方网站介绍,力加力的“客户单位”主要是“世界500强公司在中国投资的企业机构、国内著名集团公司以及上市股份公司”,“迄今为止派往各客户单位从事服务工作的员工近50000名”。南方周末记者发现,除了爱茉莉,力加力的客户当中不乏雀巢、飞利浦、百事可乐、交通银行、上海大众汽车等知名企业。

陈默说,她记得在与力加力签合同之前,爱茉莉曾给BA们开了一个例会,大意是因为BA越来越多,管理不便,所以改由与第三方也就是力加力签劳动合同,但待遇不会变。

但事实上,在劳动关系学者、华东师范大学副教授刘大卫看来,此时陈默的劳动关系已经发生了重大变化。而这直接关乎她的一些重要权利。根据劳动合同法,陈默的用工方式已经由劳动合同用工变成“劳务派遣”,用人单位由爱茉莉变成了力加力,而爱茉莉则变成了“用工单位”。如此一来,爱茉莉规避了一项重要的法律义务——避免与陈默签订无固定期限合同。

劳动合同法规定,用人单位跟劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后,应当与其订立无固定期限劳动合同——俗称的“终身合同”。

后来,陈默到上海市总工会咨询此事时,一位经验丰富接待人员还没听她说完,马上做出了判断:公司设了个套让你去钻!并告诉她这种事情太多了,没有什么太好的办法,就当交了学费,以后要吸取教训。

但陈默认为,在当时的情况下,即使她懂法,也不可能不照办。因为不按公司的意思改签合同就意味着跟爱茉莉闹翻,只能走人。但她还是想保住这份工作。

2013年,陈默跟力加力续签了合同。两年之后的2015年3月底,这份劳动合同再次到期。陈默收到了一张发自申馨公司的《员工告知书》,称力加力的现有服务无法满足爱茉莉业务发展的需要,“我司已和爱茉莉协商一致,您与力加力签订的劳动合同到期后,将和我司签订新的劳动合同,转签我司后您的一切利益均不受影响。”

刘大卫长期担任几十家公司的人力资源首席顾问,其本人也曾开过劳务派遣公司。在他看来,以上说辞纯属“忽悠”。事实是,陈默跟外包服务公司转签合同后,其用人方式再度发生重大变化:由劳务派遣变成了“项目外包”,陈默成了外包服务公司的员工,与爱茉莉完全没有了关系。这样一来,除了原劳务派遣单位规避了与陈默签无固定期限合同的法律义务,陈默的工龄也要按新合同重新计算。而这为新公司低成本解除劳动合同埋下了伏笔。

3
两个“申馨”

申馨公司成立于2013年。当时的背景是,新修订的劳动合同法对饱受诟病的“劳务派遣”用工作出更加严格的规制。

当时即有学者指出,劳务派遣有市场的刚性需求,立法把它限制得太死,它就会以其他形式冒出来,以规避法律的强制性规定。例如,它会改头换面变成所谓的“业务外包”的形式。而这样一来,劳动者的权益会受到更大的损害。

事实正是如此。刘大卫曾专门对这种现象作出研究。他告诉南方周末记者,以项目外包为名、行劳务派遣之实的做法,在学界被定义为“假外包、真派遣”,这是对劳动者的一种“赤裸裸的剥削手段”,但因为经过一种复杂的设计,表面上貌似合法,劳动者往往维权无门,这会造成更大的社会隐患。“如果劳资冲突大规模爆发,极有可能就是在这一点上。”

“一些企业为了规避劳动合同法,已经到了穷凶极恶的地步,”刘大卫说,“企业可以没有任何理由就把你的劳动合同解除,大不了赔点钱而已。”

以陈默为例,刘大卫认为,由于被频繁更换用人单位,不但失去了签无固定期限合同的权利,同时由于劳动合同法规定,企业在解除劳动合同时所支付的赔偿金数额,是根据劳动者在用人单位的工作年限计算的,因此即使因违法解除劳动合同败诉,由于在最后一家单位工作时间不长,也赔不了多少钱。

事实上,陈默与申馨公司的劳动合同中就写有这样一条:乙方(指陈默)同意,若甲方违法解除、终止本合同的,在甲方按劳动合同法的相关规定支付乙方赔偿金后,本合同即可解除或终止。

就陈默被解聘一事接受南方周末记者采访时,申馨公司(同时也是力加力公司)的姜先生没有就具体情况作出解释,而是反复强调希望陈默走法律途径。姜先生说,“法院判下来,公司该怎么承担就怎么承担。”

按姜先生的说法,陈默走法律途径的话只能针对申馨,而不是爱茉莉。因为“陈默是我们的人”,是公司派到爱茉莉参加化妆品的“促销”,“当然,业务上肯定是爱茉莉管理”。

在刘大卫看来,区别“项目外包”与“假外包、真派遣”的关键,就是看劳动者接受谁的管理,如果是真正的项目外包,那么劳动者只接受外包公司的管理,而不是接受发包公司的管理。

南方周末记者在“中国裁判文书网”上查到十几起与力加力或申馨公司有关的劳动争议诉讼,劳动者大都败诉。

除了力加力、申馨公司之外,爱茉莉还拥有另一个“服务公司”——申馨人力资源外包服务有限公司(以下简称“申馨外包”)。

南方周末记者查询工商资料发现,虽然是三家独立的公司,但除了名称之外,很难看出还有其他区别。比如,三家公司都各有四位股东,他们的姓名一模一样。其中力加力与申馨人力资源外包服务公司的法定代表人都叫“白冰青”。力加力公司的姜先生也可以代表申馨公司接待来访者。

实际上,即使是发包单位爱茉莉,似乎也难区别申馨公司与申馨外包的不同。陈默的邮箱中曾收到一份申馨外包的《员工手册》,但她实际上是与申馨公司签的劳动合同。

这份《员工手册》中有一条充满喜感的规定:休假期间目标考核:a)突发性病事假都按月初制定目标执行,提前1周请假者假期中不承担个人目标。

陈默当时看了后跳了起来:我们难道可以事先算好什么时候生病?

4
新外服公司与辞职信

“你私自泄露顾客信息资料,导致客户单位对我们公司有一个严重的投诉。按照员工手册是要违纪解除劳动合同的。”在10月28日的“沟通会”上,申馨公司的黄女士对陈默说。

随后,她拿出了《员工手册》,上面有陈默本人的签字。

《员工手册》共有9页,其中最重要的是附在最后的《美容顾问违纪处罚》,共计76项,对员工包括“工服不整洁”“对顾客礼节不周”“工作时间吃东西”“同事之间背后讲坏话影响团结”等违纪行为作出相应处罚。有十种情形规定可以解除劳动合同。陈默被认为违反了第64条:私自泄露顾客信息资料。

之后,黄女士提出公司的“人性化”建议——陈默个人可以提出辞职。她提醒陈默,此前在上海有过类似案例,“最终也是(单方)解除(劳动合同)的”。

陈默拒绝辞职。她不认为自己的行为构成“私自泄露顾客信息资料”,理由是她贴出的顾客信息只对爱茉莉内部员工有意义,对外人没有价值,也不会对顾客造成损失。

黄女士没有给她更多时间辩解。她拿出了已提前盖好公章的“解除劳动合同通知书”:(不辞职)也没有问题。公司也是走这样一个流程。

“Unfair!(不公平)”陈默开始抗议。

“我是单方面解除合同,并不需要跟你协商,你可以通过其他途径申诉。”黄女士以不容辩驳的语气说。

爱茉莉人事部门的杨先生站在了黄女士一边。他承认,经过调查,对陈默举报的部分事实予以认定。“我们现在已经做出这个决定,会让她(被举报人)离开。”不过,他和黄女士一样,认为举报跟陈默本人“违纪”是两回事。所以出于“公平公正的立场”,对陈默也要处罚。

作为陈默的原主管,爱茉莉公司的戴女士拒绝了南方周末记者的采访要求。

就在陈默被申馨公司解雇时,爱茉莉一些合同尚未到期的BA接到通知,要求她们与另一家“第三方”签订新合同。

诡异的是,陈默也接到了通知。新“第三方”的名称是“中智外包咨询服务有限公司”(以下简称“中智公司”)。11月5日,陈默来到这家公司。工作人员递给她两份合同和一份“薪资和岗位确认函”,上面写着:我们很荣幸地通知您,2015年11月1日起您的雇佣关系将转入中智公司。公司将认可:1.您自2008年4月27日起的工龄;2.薪资和薪资结构保持不变;3.岗位和汇报关系保持不变。

不过,签这份合同的前提,是陈默要从已经将她解雇的申馨公司辞职,签署一份打印好的“辞职信”,表明她是主动离开的申馨公司。

陈默如坠雾中。在律师建议下,她没有签这份合同,更没有写“辞职信”。事实上,她已下决心打一场官司。

“不只为钱,也是为尊严。”陈默说。


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